Il quesito fondamentale è questo: in assenza di piena prova, è sufficiente un argomento di prova per giustificare l’accoglimento di una domanda? La dottrina prevalente è per la risposta negativa, posto che altrimenti l’argomento di prova acquisterebbe la forza di una prova vera e propria e non avrebbe senso la distinzione.
Al contrario, in giurisprudenza non sono rare decisioni che affermano che il giudice può utilizzare per la sua decisione anche (e solo) l’argomento di prova (v. Cass. 12138/2009). Diciamo la verità: gli avvocati non sono mai stati spaventati dall’argomento di prova, perché in pratica esso viene utilizzato pochissime volte dai giudici.
Sicché, per disincentivare le diserzioni, il Governo ha emanato un D.L., convertito con legge 148/2011 con cui si è stabilito (art. 8): 5. […] Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. Tutto chiaro? Per nulla.
Ecco alcuni dubbi generati dalla norma: Cosa si intende per giustificato motivo? La condanna può avvenire solo con la sentenza finale? La sanzione può applicarsi anche in caso di mediazione delegata? Il contumace può essere condannato? La norma ha natura processuale?
Ad alcune di queste domande ha risposto il Tribunale di Bagheria, secondo cui: La mancata partecipazione al tentativo di mediazione senza giustificato motivo obbliga il giudice ad emettere la sanzione, senza margini di discrezionalità; Occorre, però, che la parte sia costituita in giudizio; La sanzione può essere emessa in qualsiasi fase del processo, a seconda della giustificazione addotta; Qualora il motivo sia palesemente infondato o non sia addotta alcuna ragione, la sanzione può essere inflitta anche con ordinanza resa alla prima udienza successiva; Se la parte intende provare l’esistenza di giusti motivi, l’ordinanza deve attendere l’esito della prova; Se la motivazione riguarda la temerarietà della lite, la sanzione verrà irrogata al termine del giudizio (che accolga la domanda dell’altra parte). La norma non ha natura processuale, ma contempla un illecito cui segue una sanzione. È quindi preferibile ritenere che l’applicabilità della sanzione sia subordinata alla possibilità, ad opera della parte chiamata in mediazione, di conoscere le conseguenze sanzionatorie legislativamente connesse alla propria condotta omissiva non collaborativa.
La norma potrà quindi applicarsi alle mediazioni instaurate dopo il 26 agosto 2011 e ciò sia con riferimento ai giudizi incardinati dopo il deposito della domanda di mediazione sia ai giudizi instaurati prima.
Anche secondo il Tribunale di Termini Imerese (9 maggio 2012) la norma in questione è applicabile ai procedimenti svoltisi successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 201 l,n. 138; la pronuncia di condanna è obbligatoria ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta (così anche Trib. Siena, 25/06/2012); l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinde del tutto dall’esito del giudizio e tale irrogazione non può, pertanto, ritenersi necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia; la sanzione pecuniaria può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.
Ma in quali casi si può parlare di giustificato motivo? La dottrina ha suggerito alcune ipotesi:
Organismo di mediazione situato in luogo molto lontano dal luogo di residenza del convenuto e dal luogo in cui ha sede il giudice competente;
Domanda manifestamente temeraria;
Domanda manifestamente infondata (si pensi al caso in cui il diritto sia prescritto, o la parte sia decaduta dall’azione, o la parte sia priva di legittimazione ad agire).
In giurisprudenza, non sono stati ritenuti giustificati motivi:
L’anzianità delle parti (nella specie nati nel 1937 e nel 1939), atteso che le stesse avrebbero potuto nominare un procuratore (Trib. Bagheria, 11 luglio 2012);
La litigiosità delle parti (Trib. Termini Imerese 9 maggio 2012)
L’infondatezza della domanda a fronte di una sentenza di primo grado che l’accoglieva (Trib. Ostia 5 luglio 2012)
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
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